Business meeting. A board meeting of a company as an example of a board decision to distribute a dividend

חלוקה מותרת וחלוקה אסורה

מאת: עו"ד ברק בנדיקט

חלוקה מותרת וחלוקה אסורה

חלוקת דיבידנדים[1] (לרבות בדרך של הפחתת הון) היא פעולה עסקית בה מועברים כספים מידי החברה לידי בעלי מניותיה.

חלוקת דיבידנד היא העברה של ערך כלכלי מהחברה לידי בעלי מניותיה, באמצעותה יכולים בעלי המניות ליהנות מ"פירות" השקעתם בחברה ולקבל תשואה על השקעתם. לעניין זה יוזכר שתכלית החברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה (סעיף 11 לחוק החברות) ורווחיה של חברה הם הערך שבעלי המניות מקבלים על השקעתם בה. כמובן שכל בעל מניה זכאי לקבל דיבידנד, בהתאם לזכויות הצמודות לכל מניה, אם הוחלט על חלוקת דיבידנד כאמור.

לצד זאת, החוק מעניק לנושי החברה עדיפות לפירעון חובותיהם על פני זכותם של בעלי המניות לקבלת דיבידנד, זאת מאחר שפעולת החלוקה, מעצם טבעה, עלולה לפגוע ביכולת הפירעון של החברה עקב הקטנת משאביה והעברתם מהחברה לידי בעלי מניותיה.

בשל חשש זה, מעוגנים בחוק החברות כללי החלוקה[2], המאזנים בין האינטרסים המנוגדים הללו באמצעות קביעת מבחני חלוקה אשר קובעים כי חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (נקרא "מבחן הרווח"), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (נקרא "מבחן יכולת הפירעון").

החלטה על חלוקת דיבידנד

הסמכות להורות על חלוקת דיבידנד נתונה לדירקטוריון החברה, כאשר על החלוקה לעמוד במבחן כפול: האחד, מבחן הרווח[3] אשר מקנה לחברה את האפשרות לחלק דיבידנד מתוך רווחיה הראויים לחלוקה; השני, מבחן יכולת הפירעון, לפיו על דירקטוריון החברה לבדוק אם קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד פירעונן.

מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי אובייקטיבי צופה פני העבר; לעומת זאת מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן שכולל אלמנטים הסתברותיים וסובייקטיביים, צופה פני עתיד, המתבסס על הערכת החברה בדבר מסוגלותה לפרוע את חובותיה בעתיד. לפי מבחן יכולת הפירעון, על החברה לבחון את התחזיות העסקיות שלה על פני תקופה ארוכה, על מנת לוודא שביכולתה להעריך את כלל ההתחייבויות הידועות לה במועד החלוקה. ככל שפרק הזמן רחוק יותר, פוחתת יכולתה של החברה לחזות את יכולת הפירעון שלה, ובהתאם הביקורת שיחיל בית המשפט על החלטה כאמור תהיה מתונה יותר ותותיר גמישות למודלים ולהערכות שנקטה החברה, כאשר ברור כי לא יהיה בכך כדי לפטור את דירקטוריון החברה מעריכת בחינה מיודעת, מעמיקה ורצינית.

 

חלוקה באישור בית משפט

אם מתברר לדירקטוריון החברה כי החברה איננה עומדת במבחן הרווח אך עומדת במבחן יכולת הפירעון, בידי החברה האפשרות לפנות אל בית המשפט בבקשה להתיר לה לחלק את הדיבידנד, אז גם תקום לנושים הזכות להביע את התנגדותם לביצוע החלוקה (סעיף 303 לחוק החברות).

 

 

סיכום ביניים

לסיכום הדברים עד כה ייאמר כי כאשר החברה מבקשת לחלק דיבידנד על דירקטוריון החברה להביא חשבון את מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. אם התברר לדירקטוריון כי החברה איננה עומדת במבחן הרווח, יהיה על החברה לפנות לבית המשפט לשם קבלת אישור לחלוקת הדיבידנד – שאם לא כן מדובר בחלוקה אסורה.

Meeting between a lawyer and a client. Examination of legal and business documents.

תוצאותיה של חלוקה אסורה

אם החברה ביצעה חלוקה אסורה, יהיה על בעל המניות להשיב לחברה את שקיבל במסגרת החלוקה האסורה, אלא אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה הייתה אסורה.

החוק מטיל על בעלי המניות חובת השבה, מבלי להטיל עליהם אחריות על עצם החלוקה, אך גם מעניק להם הגנה מפני חובת ההשבה מקום שהתברר כי לא ידעו או לא היה עליהם לדעת על החלוקה האסורה. החוק אף קובע כי מקום שמדובר בבעל מניות מקרב הציבור (שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה) – חזקה היא שלא היו מודעים לכך שהחלוקה אסורה.

שונה המצב בכל הנוגע לדירקטורים בחברה. חוק החברות קובע חזקה (הניתנת לסתירה בנסיבות מסוימות), לפיה כאשר החברה ביצעה חלוקה אסורה, הפר דירקטוריון החברה את חובת הזהירות או חובת האמונים החלים.

תקיפת ההחלטה לחלוקת דיבידנד

הדרך העיקרית לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד שנטען לגביה שהייתה "חלוקה אסורה" היא במסגרת בחינת החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה בחברה.

באופן זה, על המבקש לתקוף את ההחלטה בדבר חלוקה להתייחס לחובות אותן מטיל החוק על בעל השליטה (חובת ההגינות) ונושאי המשרה (חובות הזהירות והאמונים) ולהראות כי הם הפרו חובותיהם בעת קבלת ההחלטה על החלוקה.

יש לציין לעניין זה, כי גם אם יתברר בדיעבד כי החברה עמדה בהתחייבויותיה, לא יהיה בכך כדי ללמד בהכרח שהחלוקה הייתה מותרת, ואין בעובדה שהחברה לא עמדה בהתחייבויותיה כדי ללמד בהכרח שהחלוקה הייתה אסורה[4].

 

 

הביקורת השיפוטית על חלוקת דיבידנדים וכלל שיקול הדעת העסקי

בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי (ר' פסק הדין בעניין ורדניקוב[5]), בית המשפט יימנע מלבחון את החלטת נושאי המשרה בחברה ביחס לשאלות עסקיות, באופן שעלול להביא להרתעת יתר של נושאי המשרה בחברה מפני נטילת סיכונים, ובלבד שההחלטה התקבלה בתום לב, שלא בניגוד עניינים ובאופן מיודע.

החלטות הנוגעות לחלוקה הן החלטות עסקיות שעל פניו חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי.

כזכור, כלל שיקול הדעת מייחס להחלטות נושאי המשרה בחברה "חזקת תקינות", העומד להם כהגנה מפני תביעות הנוגעות להחלטותיהם. אם נסתר כלל שיקול הדעת העסקי תיבחן החלטת נושאי המשרה לגופה. להרחבה, קראו כאן.

[1] המונח "דיבידנד" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כך: "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה";

[2] ר' פרק שני לחלק שביעי בחוק החברות העוסק בהון החברה ובשמירתו. המונח "חלוקה" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות באופן הבא: "מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה; ולענין זה, "רכישה" - רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה;"

[3] לגבי מבחן הרווח קובע חוק החברות כי המונח "רווח" מוגדר כ"יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים" בהתאם לדוחות הכספיים המותאמים האחרונים של החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, כאשר גם המונח "עודפים" מוגדר בחוק כ"סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים".

[4] ת"א 48631-06-17‏ ‏סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' אילן בן דב (פורסם בנבו, 22.03.2021).

[5] ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (פורסם בנבו, 28.12.2016).

 

סקירה זו נועדה לספק מידע כללי בלבד, היא אינה מהווה ניתוח מלא של הסוגיות הנידונות והיא אינה מהווה ייעוץ או חוות דעת משפטית.

קטגוריה: דיני חברות